IMPOSITION DES APPORTS DE CAPITAUX : LA COUR DE CASSATION ESPAGNOLE CONDAMNE L’ADMINISTRATION A REMBOURSER UNE SOCIETE ALLEMANDE

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Par Felipe Sáez

Administrateur de la COCEF

Chargé des Relations Extérieures

Par arrêt du 02/10/2012, la Chambre du Contentieux-Administratif de la Cour de Cassation a annulé la décision adoptée en Conseil des Ministres le 06/05/2011 déboutant la demande en responsabilité patrimoniale pour infraction au droit de l’Union européenne que la succursale en Espagne d’une société allemande avait formulée à l’encontre de l’Administration, le 08/07/2010.
Egalement, par le même arrêt, la Cour a condamné cette même Administration à restituer à la succursale requérante la somme de 1.444.786,11 euros, outre intérêts de droit à partir du 08/07/2010, au titre des droits indûment perçus sur les apports de capitaux reçus en 2003 de la maison-mère allemande et employés aux activités de la succursale.

La succursale avait engagé sa demande en responsabilité de l’Administration sur le fondement d’un arrêt prononcé, le 09/07/2009, par la 4ème Chambre de la Cour de Justice de l’Union Européenne (affaire C-397/07). Cet arrêt avait condamné l’Etat espagnol pour manquement aux obligations lui incombant en vertu de la directive 69/335/CEE du 17/07/1969, au motif qu’il soumettait au droit d’apport “le capital affecté aux activités commerciales exercées sur le territoire espagnol par les succursales ou les établissements permanents de sociétés établies dans un Etat membre qui n’applique pas un droit similaire”.
Effectivement, cette imposition était stipulée par l’article 20 de la Loi de l’Impôt sur les mutations patrimoniales (Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales) dans sa rédaction de 1993. Mais elle avait été supprimée par la Loi 4/2008 du 23/12/2008, art. 3, qui a modifié la rédaction du dit article 20.

Cet arrêt de la Cour de Cassation ouvre de sérieuses perspectives de récupération fiscale, notamment aux sociétés établies dans les Etats membres de l’Union européenne et opérant en Espagne par l’entremise non seulement de succursales ou d’établissements permanents mais aussi de filiales, ainsi qu’aux entreprises espagnoles.

En effet, l’Administration a nié l’existence “de tout lien de causalité entre l’infraction au Droit communautaire imputable à l’État membre et le dommage infligé”, au motif que “les liquidations de droits à l’origine des éventuels dommages remontent aux mois de janvier et février 2003 et n’ont fait l’objet d’aucun recours de la part de Deka”. Elle a allégué qu’il s’agit d’un acte ferme par consentement puisqu’il n’a pas été recouru formellement ni à temps.

Mais la Cour a récusé cette allégation en se référant à sa propre jurisprudence, établie en suite d’un arrêt de la Cour de Justice européenne du 26/01/2010 selon lequel “Le droit de l’Union s’oppose à l’application d’une règle d’un État membre en vertu de laquelle une action en responsabilité de l’État, fondée sur une violation de ce droit par une loi nationale constatée par un arrêt de la Cour de Justice des Communautés Européennes rendu au titre de l’article 226 CE, ne peut prospérer que si le demandeur a préalablement épuisé toutes les voies de recours internes tendant à contester la validité de l’acte administratif dommageable adopté sur le fondement de cette loi, alors même qu’une telle règle n’est pas applicable à une action en responsabilité de l’État fondée sur la violation de la Constitution par cette même loi constatée par la juridiction compétente”.
Il s’ensuit que l’action en responsabilité de l’Administration espagnole par la succursale en Espagne de la société allemande est recevable, même si la succursale n’avait engagé auparavant aucune procédure en contestation des impositions dont elle avait fait l’objet, pour autant que la violation du droit de l’Union ait été constatée par la Cour de Justice européenne.

La portée de l’arrêt de la Cour de Cassation est considérable, en ce qu’il confirme la possibilité pour toute entreprise, espagnole ou étrangère opérant en Espagne par l’entremise d’une succursale, un établissement permanent ou une filiale, d’engager directement une action recevable en responsabilité patrimoniale de l’Administration publique pour des actes violant le droit de l’Union, pourvu que cette violation ait été, au préalable, formellement reconnue par la Cour de Justice européenne, sans avoir à faire préalablement usage des procédures de contestation de ces actes et dans les délais prévus à cet effet.

L’application de ce principe, en conférant aux entreprises de l’Union Européenne une plus grande protection contre les distorsions fiscales, est de nature à faciliter les investissements directs de ces dernières en Espagne.

 

TENANTS ET ABOUTISSEMENTS DE LA NOUVELLE RÉFORME BANCAIRE EN ESPAGNE

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Par Felipe Sáez,
 
Administrateur de la COCEF,
 
Chargé des Relations Extérieures

Le Décret-loi 24/2012 du 31 août 2012 “de restructuration et résolution d’entités de crédit” reflète le con-tenu du protocole d’accord (Memorandum of Understanding on the Financial Sector Policy Conditionality, MoU) que l’Espagne a souscrit avec les Ministres de Finances de la zone euro, le 20 juillet dernier, en contrepartie d’une aide financière européenne jusqu’à 100 milliards € pour recapitaliser les banques.

Ce protocole établit des directives en matière de gestion de crises d’entités bancaires, et il prévoit que la Commission Européenne, la BCE (Banque Centrale Européenne) et l’EBA (Autorité Bancaire Européenne) en contrôleront conjoin-tement l’application pendant les 18 mois durant lesquels l’aide sera versée par tranches.

Il s’agit de la troisième grande réforme bancaire en Espagne depuis le début de la crise en 2008, mais elle apparaît beaucoup plus radicale que les précédentes ainsi que comme la plus importante depuis la loi-cadre du 14 avril 1962 réglementant les activités de crédit et de banque (Ley de Bases de Ordenación del Crédito y Banca), laquelle transfor-ma profondément le secteur bancaire espagnol.

Les nouvelles mesures sont censées mettre un terme définitif à la crise sans précédent qui, depuis 2008, frappe une large part des établissements de crédit en Espagne. Rappelons-en brièvement les causes.

Alors que ces établissements avaient accumulé inconsidérément des actifs (créances ou biens, se rapportant essen-tiellement à l’immobilier) dont la valeur s’est dépréciée du fait de l’éclatement de la bulle immobilière et de la réces-sion économique qui s’en est ensuivie, ils ont vu se tarir leurs possibilités de refinancement sur les marchés, sinon à des taux excessifs, en raison de la défiance des investisseurs à l’égard de leur solvabilité compte tenu du contexte énoncé. Cette défiance a été aggravée par la détérioration de la qualité du risque souverain de l’Espagne découlant de sa situation économique, eu égard à la forte corrélation existante entre la solvabilité des banques et celle de l’Etat du fait de la forte proportion de titres de la dette publique détenue par ces dernières et de la garantie des dépôts bancai-res assumée par les pouvoirs publics.
Le Décret intègre, avec des modifications, les apports des réformes de 2009 (création du FROB, fonds public d’aide aux banques) et de 2010 (restructuration du réseau de Caisses d’épargne). Il reprend également, en les aménageant pour leur assurer une réelle efficacité, les mécanismes existants antérieurement de contrôle et d’intervention des établis-sements bancaires. Surtout, il introduit le régime de “résolution” (selon la terminologie communautaire) dans lequel les entités qui s’avèrent non viables font l’objet d’un processus spécifique d’extinction, sans recourir aux procédures collectives normales.

Concomitamment, le Décret contient des mesures pour accroître la transparence du marché et protéger les petits investisseurs. Chaque émission de participations préférentielles, d’instruments convertibles ou de dette subordonnée doit être réservée exclusivement, à hauteur de 50 % au minimum de son total, aux clients ou investisseurs profession-nels dont le nombre ne doit pas être inférieur à 50. En outre, si les entités émettrices ne sont pas cotées, la valeur nominale unitaire des participations préférentielles et des titres de dette subordonnée doit être, au minimum, de 100.000 €. Pour les autres émissions, la valeur nominale minimum est de 25.000 €.

Par ailleurs, dans un souci de faciliter l’obtention de ressources par les banques, le Décret supprime la pénalisation imposée aux entités qui offrent aux déposants des rémunérations supérieures à des limites déterminées périodique-ment par les Pouvoirs publics.

Enfin, le Décret prévoit, avec effet à partir du 1er janvier 2013, une augmentation du coefficient de solvabilité des établissements bancaires, le niveau des fonds propres “durs” passant de 8 à 9 %.

La minutieuse régulation du processus de restructuration et d’assainissement des entités bancaires établit trois types de procédures, correspondant à trois niveaux de situation en difficulté.

Toutes ces procédures ont pour objectifs communs: – assurer la continuité des activités dont l’interruption pourrait perturber l’économie ou le système financier (tels que les systèmes de paiement, compensation et liquidation, servi-ces financiers d’importance systémique); – éviter les effets préjudiciables au système financier découlant d’une propa-gation des difficultés d’un établissement aux autres; – optimiser l’utilisation de l’aide financière publique requise; – protéger les déposants dont les fonds sont garantis par le FDG (Fonds de Garantie des Dépôts); – protéger les fonds remboursables et autres actifs des clients des établissements bancaires.

Il convient de souligner que toutes les mesures adoptées par le FROB (Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria) en sa qualité d’administrateur des entités bancaires, et dans le cadre des trois processus commentés ci-après, ne peu-vent donner lieu à aucune action en responsabilité civile ni au regard du droit des sociétés. Ces mesures peuvent être contestées uniquement par une procédure contentieuse-administrative.

La première procédure, dénommée “action précoce” (actuación temprana) concerne les établissements qui ne remplissent pas les conditions de solvabilité, liquidité, et de structure organisationnelle ou de contrôle interne, mais dont il apparaît probable qu’ils puissent y remédier par leurs propres moyens ou, exceptionnellement, avec une aide financière publique sous forme de recapitalisation (le FROB souscrivant ou acquérant des actions ou des titres d’apport en capital ou des instruments convertibles en ces derniers), pour autant que leur capacité à rembourser cette aide dans un délai maximum de 2 ans ressorte d’éléments objectifs.

C’est à la Banque d’Espagne qu’incombe le déclenchement de la procédure d’action précoce, soit à la demande des propres établissements soit d’office si la Banque a eu connaissance de leur situation. Il lui appartient d’approuver le plan d’action que les établissements concernés sont tenus de lui soumettre et, s’il y a lieu, elle peut requérir de ces derniers la cessation et remplacement de membres de leur organe de gestion ou, même, le remplacement provisoire, pour une durée d’un an renouvelable, de tout cet organe.

La deuxième procédure, correspondant à un processus de restructuration, concerne les entités bancaires dont la situation requiert une aide financière publique pour assurer leur viabilité mais pour lesquelles la Banque d’Es-pagne estime, sur la base d’éléments objectifs, qu’elles ont la capacité de rembourser cette aide dans les délais prévus à cet égard.

Le processus s’applique également aux banques qui s’avèrent inviables mais qui, par leur taille, peuvent engendrer un risque systémique pour tout le secteur, ainsi qu’à celles ayant antérieurement fait l’objet d’une “action précoce” qui ne leur a pas permis de surmonter leur situation.

Comme l’action précoce, la procédure de restructuration est engagée par la Banque d’Espagne soit à la demande des banques soit d’office dès que la Banque a connaissance de leur situation. Le plan de restructuration intègre des mesu-res visant à assurer la viabilité de l’établissement sur le long terme: elles consistent en des aides financières publiques par l’entremise du FROB et, le cas échéant, la cession d’actifs et de passifs des établissements concernés à une “socié-té de gestion d’actifs”. Au FROB incombe la détermination de la nature des mesures à prendre dans le cadre du plan de restructuration, ce dernier devant être approuvé par la Banque d’Espagne.

Préalablement à la mise en place du plan, le FROB devra déterminer la valeur économique de l’entité ou des actifs et passifs dont la cession est envisagée, sur la base de rapports d’experts indépendants prenant en compte les projec-tions économiques et financières hors l’aide financière publique.

L’approbation du plan par la Banque d’Espagne exonère les opérations par lesquelles s’instrumente la restructuration, de toutes autorisations administratives ultérieures dans le cadre de la réglementation bancaire.

Le FROB devra également communiquer au Ministre des Finances et de la Fonction Publique ainsi qu’au Ministre de l’Économie et de la Compétitivité un rapport exposant en détail l’impact financier du plan sur les fonds publics alloués. Le Ministre des Finances dispose d’un délai de 5 jours pour faire opposition au plan.

Pour sa part, la Banque d’Espagne, avant de prendre une décision sur les plans de restructuration qui lui sont soumis concernant des caisses d’épargne ou des coopératives de crédit, devra demander un rapport aux Communautés Auto-nomes où les caisses et les coopératives ont leur siège.

L’aide financière du FROB sur fonds publics pourra consister en: octroi de garanties, prêts ou crédits; – acquisition, auprès des entités soumises à la procédure de restructuration, d’actifs ou de passifs dont le FROB en poursuivra la gestion ou la confiera à un tiers; – recapitalisation des entités, moyennant la souscription d’actions ordinaires ou d’au-tres titres d’apports au capital social ou bien par l’acquisition d’instruments convertibles en ces actions ou titres d’ap-port.

Aucune caisse d’épargne ne peut bénéficier de la recapitalisation si, au préalable, elle n’a pas exercé l’option de céder toutes ses activités financières à un établissement bancaire dont elle est actionnaire. Il en est de même pour une ban-que dans laquelle participent conjointement des caisses d’épargne, si ces dernières ne lui ont pas cédé leurs activités financières.

Il est à noter que le seul fait de souscrire ou d’acquérir les actions ou parts sociales confère au FROB les droits corres-pondants ainsi que son incorporation à l’organe d’administration, sans autre formalité que la notification au Registre du Commerce.

Par ailleurs, le FROB n’est pas assujetti aux dispositions légales en matière de souscription d’actions ou parts et de conversion d’instruments financiers (notamment, limitations statutaires des droits d’assistance ou de vote aux assem-blées générales, présentation obligatoire d’une OPA, rapport du commissaire aux comptes en cas de suppression du droit préférentiel de souscription des associés, et en cas de l’émission d’instruments convertibles pour fixer les bases et les modalités de la conversion, etc.).

En aucun cas, l’aide financière du FROB, quelle que soit sa nature, ne réduira les éventuelles pertes engendrées par le processus de restructuration qui doivent être supportées, en premier lieu, par les actionnaires, les participants au capital et les associés, et, après eux, par les créanciers subordonnés. A cet égard, le FROB n’est considéré ni comme actionnaire, coparticipant au capital ou associé ni comme créancier. Par ailleurs, aucun créancier ne supportera da-vantage de pertes que dans le cadre d’une procédure collective normale.

Les créances du FROB bénéficient du rang de privilège général.

Les actions ordinaires ou d’apport ainsi que les instruments convertibles souscrits ou acquis par le FROB sont toujours pris en compte comme fonds propres de base et capital principal, sans que leur soient applicables les limitations fixées légalement à cet égard ni l’obligation d’être cotés dans un marché secondaire organisé.

Le degré de participation du FROB dans le capital social doit s’ajuster à la valeur économique de l’entité telle qu’elle résulte de l’évaluation par experts. Cette participation du FROB n’est pas prise en compte pour évaluer le niveau de participation des caisses d’épargne dans le capital des banques cessionnaires de leurs activités financières, niveau qui conditionne le maintien de leur statut d’entités de crédit ou leur transformation d’office en fondations (Décret-loi 2/2012 du 3 février, art.5 § 7 et 8).

Dans un souci d’efficacité d’emploi des fonds publics, le FROB cédera sa participation dans un délai maximum de 5 ans, selon des modalités ne portant pas atteinte à la libre concurrence.

Concernant les instruments convertibles en actions ou autres titres d’apport en capital souscrits ou acquis par le FROB, les entités émettrices doivent s’engager à les racheter ou les amortir dès que possible et, en tout état de cause, dans un délai maximum de 5 ans. En outre, les émissions doivent prévoir la conversion de ces instruments par décision unilatérale du FROB si ce dernier, avant l’expiration du délai de 5 ans, et après rapport préalable de la Banque d’Espa-gne, estime que la situation de l’entité rend improbable le rachat ou l’amortissement par elle de ces instruments dans le délai précité.

Si l’évolution économique et financière de l’entité ou celle des marchés n’ont pas permis d’atteindre les objectifs du plan de restructuration, le délai de rachat ou d’amortissement des instruments financiers peut être prorogé de 5 à 7 ans.

Pour la détermination du prix de souscription et d’acquisition des actions ou titres d’apport ou du taux de conversion des instruments de recapitalisation, il est appliqué à la valeur économique des entités l’abattement découlant de la réglementation européenne en matière d’aides publiques. Le FROB peut régler le prix de souscription ou d’acquisition, en fonds liquides ou par remise de titres de la dette publique, de titres émis par le FESF (Fonds Européen de Stabilité Financière) ou par le MES (Mécanisme Européen de Stabilité) qui lui succède, de titres émis par lui-même, ou bien en compensant ses créances sur les entités concernées.

La mesure phare du plan de restructuration et de la réforme, qui constitue une innovation majeure dans le droit ban-caire espagnol, est la faculté du FROB à obliger, par simple décision administrative, tout établissement de crédit à céder à une société “de gestion d’actifs” certaines catégories de ses actifs “… particulièrement “endommagés” ou dont le maintien dans le bilan de l’établissement est considéré préjudiciable pour sa viabilité, afin d’extraire ces actifs du bilan et permettre une gestion indépendante de leur réalisation”. La cession concerne également les passifs dont l’ex-traction du bilan s’avère nécessaire pour assurer la viabilité de l’entité de crédit.

La société de gestion, constituée par le FROB sous forme de société anonyme, pourra émettre des obligations sans que lui soit applicable la limitation de l’art. 405 de la Loi sur les Sociétés de Capital (les émissions d’obligations ne peuvent excéder le montant du capital et des réserves, sauf si elles bénéficient d’une garantie publique ou hypothé-caire). Outre le FROB, pourront devenir également actionnaires le FDG (Fonds de Garantie des Dépôts), les établisse-ments de crédit, les sociétés financières, d’autres investisseurs institutionnels et les entités définies réglementaire-ment. Toutefois, la participation publique ne pourra être égale ou supérieure à 50 % du capital social.

La cession des actifs à la société de gestion n’est subordonnée ni à l’accord préalable des tiers (les créanciers, dans le cas de la cession de passifs, par dérogation à l’art. 1205 du Code Civil) ni à l’accomplissement des procédures requises en matière de modifications des structures de sociétés. Cette cession s’effectue sur la base de la valeur réelle des actifs, telle que déterminée préalablement par la Banque d’Espagne à partir de rapports d’experts indépendants commis par elle.

Ces opérations de cession sont assujetties à un régime spécial dérogatoire: en aucun cas, elle ne peuvent être résiliées au motif de leur réalisation pendant la période suspecte; – s’agissant de cessions de créances litigieuses, l’article 1535 du Code Civil ne leur est pas applicable (droit du débiteur à apurer sa dette en réglant au cessionnaire le prix payé pour acquérir la créance litigieuse); – la société acquéreuse est exonérée de l’obligation de présenter une OPA; – les cessions n’impliquent aucune continuité ni augmentation de responsabilités en matière fiscale et de Sécurité Sociale, sauf en ce qui est prévu par l’article 44 de la Loi sur le Statut des Travailleurs (sauvegarde des droits des salariés, si cession de tous les actifs et passifs de l’entité dans le cadre d’un plan de résolution); – la société de gestion n’assume aucune obligation fiscale antérieure à la cession, découlant de la propriété, gestion et exploitation des actifs cédés.

La troisième –et dernière- procédure, qui est la résolution c’est-à-dire la liquidation réglementée des enti-tés concernées, constitue une figure nouvelle dans la législation bancaire espagnole.

Elle s’applique aux établissements de crédit non viables, ou dont il est raisonnablement prévisible qu’ils le seront dans un futur proche, pour lesquels la dissolution et la liquidation dans le cadre d’une procédure collective normale ne permettraient pas raisonnablement d’atteindre les objectifs communs aux trois types de procédure. Elle est égale-ment susceptible de s’appliquer dans les cas où les établissements de crédit ne peuvent présenter un plan de restruc-turation ou en présentent un jugé insuffisant par la Banque d’Espagne, ou bien en cas d’inexécution du plan ou si sa réalisation ne permet pas ou n’est pas susceptible d’atteindre les objectifs visés.

Sont considérés non viables les établissements de crédit qui, d’une part, se trouvent, ou dont il est raisonnablement prévisible qu’ils se trouveront prochainement, dans une des situations suivantes: inaccomplissement des obligations en matière de solvabilité, excédent du passif exigible sur l’actif, et impossibilité de s’acquitter ponctuellement de leurs engagements exigibles; et qui, d’autre part, ne peuvent –ou dont il est raisonnablement prévisible qu’ils ne pourront- se maintenir dans ces situations durant un délai raisonnable par leurs propres moyens, même en faisant appel aux marchés ou aux aides financières publiques susmentionnées.

A la Banque d’Espagne incombe d’engager la procédure de résolution, d’office ou sur proposition du FROB. Si ce der-nier ne détient pas une participation de contrôle de l’entité de crédit concernée, la première mesure de la Banque d’Espagne est la nomination du FROB comme administrateur unique de l’entité en remplacement de l’organe d’admi-nistration existant antérieurement.

Le FROB détermine le contenu du plan de résolution qui devra être approuvé par la Banque d’Espagne, selon les mê-mes modalités de procédure requises pour le plan de restructuration.

Mesure innovante dans la réglementation bancaire, préalablement à l’ouverture de la procédure de résolution, la Banque d’Espagne peut, sur la base d’indices fondés présumant l’existence d’une situation de résolution, requérir des établissements de crédit concernés: la sous-traitance de leurs services dont la prestation est compromise, afin d’en assurer la réalisation; la limitation de leur exposition, au niveau individuel ou de groupe; des réformes urgentes pour promouvoir la productivité et améliorer les prestations au public; la cession d’actifs déterminés; la limitation ou la cessation d’activités déterminées, actuelles ou en projet; restreindre ou arrêter le développement ou la vente de nou-velles opérations ou de nouveaux produits; modifier la structure légale ou opérationnelle des entités, afin de pouvoir séparer par des mesures de résolution, légalement et économiquement, des autres services ceux dont la prestation est compromise.

Le plan de résolution intègre les mesures suivantes: la vente des fonds de commerce des entités concernées; la ces-sion des actifs ou des passifs à une banque “d’attente”; la cession des actifs ou des passifs à une société “de gestion d’actifs”; une aide financière aux acquéreurs des fonds de commerce, à la banque “d’attente” ou à la société de “ges-tion d’actifs” si cette aide s’avère nécessaire pour faciliter la réalisation des autres mesures. Le FROB pourra engager une seule mesure ou plusieurs conjointement.

Si la cession ne porte que sur une partie des fonds de commerce ou des actifs et passifs, l’entité concernée fera l’objet d’une dissolution et liquidation dans le cadre d’une procédure collective.

La vente du fonds de commerce de l’entité de crédit se matérialise par la cession à un ou plusieurs acquéreurs, autres que la banque “d’attente”: des actions et tous titres représentatifs du capital ainsi que des instruments convertibles en ces derniers quels que soient leurs titulaires; et de tout ou partie des actifs et passifs de l’entité.

Les cessions s’effectueront au nom et pour compte des actionnaires ou associés, mais sans requérir leur accord ni celui des tiers détenteurs des instruments convertibles et sans avoir à accomplir les procédures requises en matière de modifications des structures de sociétés. De même, ne sont pas applicables à ces cessions les dispositions légales susmentionnées relatives aux souscriptions d’actions ou parts sociales et aux conversions d’instruments financiers.

Les cessions s’effectueront à prix de marché, en prenant en compte la spécificité de chaque cas. Le produit des ces-sions sera versé aux entités concernées, sous déduction des frais de toute nature engagés par le FROB y compris le coût des instruments d’aide financière que ce dernier aurait utilisés.

Dans le choix du ou des acquéreurs, le FROB doit agir de manière transparente, en évitant toute discrimination et tous conflits d’intérêt, et en optimisant le prix de vente ainsi que l’emploi des fonds publics. Toutefois, si la situation des entités concernées constitue une menace sérieuse pour la stabilité du système financier ou si cette manière d’agir est susceptible de compromettre la réalisation des cessions, le FROB peut sélectionner les acquéreurs sans respecter les principes précités sous réserve de le justifier auprès de la Commission Européenne.

En ce qui concerne la banque “d’attente”, elle se définit comme un établissement de crédit contrôlé par le FROB dont l’objet est le développement de toutes ou d’une partie des activités de l’entité en situation de résolution ainsi que la gestion de tous ou d’une partie des actifs et passifs de cette dernière. La valeur de tous les passifs cédés à la banque “d’attente” ne peut dépasser celle des actifs cédés par l’entité en résolution ou de toute autre provenance, y compris les actifs liés à l’aide financière publique.

La gestion et l’administration de la banque “d’attente” s’inscrivent dans la perspective de sa vente ou de celle de ses actifs et passifs, quand les conditions favorables seront réunies, et en tout état de cause dans un délai maximum de 5 ans à partir de sa création ou son contrôle par le FROB. La vente doit s’effectuer dans le respect des principes de libre concurrence, transparence et non-discrimination, et son produit, sous les mêmes déductions que celles énoncées précédemment, sera versé aux actionnaires de la banque “d’attente”.

Une fois cédée la totalité ou une partie de ses actifs et passifs à une autre entité ou bien 1 an après que le FROB eut cessé de la contrôler, et en tout état de cause dans un délai maximum de 6 ans après sa constitution, la banque “d’at-tente” ne sera plus habilitée comme établissement de crédit et cessera son activité. Si, entretemps, la banque cesse d’être opérationnelle, le FROB, pour autant qu’il en ait le contrôle, procèdera à sa liquidation et en versera le produit aux entités en résolution lui ayant cédé leurs actifs et passifs.

Une autre mesure reprise par le plan de résolution est la cession, décidée par le FROB, à une société “de gestion d’ac-tifs” de certains actifs et passifs dont le maintien dans le bilan de l’entité porte préjudice à la viabilité de cette der-nière. Les modalités d’application de cette mesure sont les mêmes que dans le cadre du plan de restructuration.

Un élément important du Décret est l’obligation d’inclure parmi les mesures intégrant les processus de res-tructuration et de résolution des entités de crédit, des actions de gestion des instruments hybrides de capital et de dette subordonnée émis par ces entités, afin d’assurer un partage adéquat des coûts des restructurations et des réso-lutions en conformité avec la réglementation de l’Union Européenne en matière d’aides publiques, protéger la stabili-té financière et optimiser l’usage des fonds publics.

Les instruments concernés sont les participations préférentielles, les obligations convertibles, bons et obligations subordonnés et tous autres titres de dette subordonnée. Comme on sait, les participations préférentielles ont été largement émises dans le public par les établissements de crédit au cours des dernières années.

Ces actions de gestion peuvent être engagées, soit avec l’accord préalable des détenteurs des instruments, soit sans requérir leur accord.

Les actions avec l’accord préalable peuvent consister notamment en: – offres d’échange contre des instruments de capital (actions, parts sociales); – offres de rachat des instruments à leur valeur de marché, avec règlement en liquide ou contre souscription d’actions ou de parts sociales de l’entité ou contre réinvestissement du prix de rachat dans tout autre produit de l’entité; – réduction de la valeur nominale des instruments; – amortissement anticipé des instruments pour une valeur différente de leur nominal.

Les entités détermineront la valeur de marché des instruments sur la base de rapports d’experts indépendants; à cette valeur seront appliquées les primes ou décotes prévues par la réglementation européenne en matière d’aides publi-ques.

Si ces actions à caractère consensuel n’aboutissent pas à un partage adéquat des coûts, le FROB engagera des actions de gestion à caractère contraignant pour les entités de crédit concernées et pour les détenteurs d’instruments hybri-des, à l’exclusion des instruments hybrides souscrits par le FROB dans le cadre des mesures de restructuration ou de résolution des entités de crédit. Le FROB déterminera les instruments ainsi que les émissions sur lesquels porteront les actions, dans le respect de l’ordre de préférence des émissions et sous réserve que les actionnaires, coparticipants au capital et associés aient assumé au maximum les pertes induites par les processus de restructuration et de résolu-tion.

Le FROB pourra décider unilatéralement les actions suivantes:

  • Ajournement, suspension, suppression ou modification de droits, obligations, termes et conditions de toutes et de chacune des émissions d’instruments hybrides de capital et de dette subordonnée des entités de crédit concernées (notamment, paiement des intérêts, remboursement du principal, échéance, droits individuels ou collectifs des déten-teurs, droit de requérir la déclaration de “default” de paiement, etc.);
  • Obligation pour les entités concernées de racheter les instruments au prix déterminé par le FROB, qui ne peut être inférieur ni à la valeur de marché après imputation des primes ou déductions prévues par la réglementation euro-péenne en matière d’aides publiques ni à celui obtenu en cas de liquidation des entités dans le cadre d’une procédure collective. Le règlement du prix de rachat pourra s’effectuer par remise d’actions ou parts sociales détenues en propre par les entités et le FROB pourra obliger les détenteurs des instruments rachetés à réinvestir le prix dans des actions ou parts sociales des entités.

Les détenteurs d’instruments hybrides de capital et de dette subordonnée, affectés par les actions de gestion du FROB, n’ont d’autre voie de recours que la procédure contentieuse devant les juridictions administratives. Par ail-leurs, en aucun cas, les actions de gestion sur ces instruments ne pourront être considérées comme un motif d’inexé-cution ou d’échéance anticipée des obligations de l’entité avec les tiers autres que les détenteurs de ces instruments, et ne modifieront, suspendront ou supprimeront les relations de l’entité avec ces tiers.

Un recours contentieux-administratif contre les actions de gestion du FROB peut également être engagé par les ac-tionnaires et les associés affectés par ces actions, représentant au minimum 5 % du capital des entités émettrices des instruments hybrides.

Toutefois, comme il a déjà été indiqué précédemment, s’il est fait droit au recours, la Banque d’Espagne ou le FROB pourront alléguer, devant la juridiction saisie, les motifs qui déterminent l’impossibilité matérielle d’exécuter la sen-tence. Pour estimer la pertinence de ces allégations, la juridiction devra tenir compte, plus particulièrement, du vo-lume ou de la complexité des opérations concernées et du préjudice qui pourrait s’ensuivre, en cas d’exécution de la sentence, pour les entités concernées et pour la stabilité du système financier. Il est à présumer que ce dernier critère déterminera généralement la décision de la juridiction dans un sens favorable au recours de la Banque d’Espagne ou du FROB.

En principe, tous ces mécanismes de surveillance et d’intervention, parmi les plus rigoureux d’Europe, de-vraient permettre un véritable assainissement définitif du secteur bancaire et prévenir les pratiques à l’origine de la crise actuelle.

Comment et dans quelle mesure, la clientèle des établissements de crédit –particuliers et entreprises- sera affectée par cette réforme ?

La diminution des guichets bancaires va continuer et s’intensifier, par suite de la restructuration des banques existan-tes et la liquidation des autres. De 2009 à aujourd’hui, la concentration bancaire, volontaire ou imposée par les Pou-voirs publics, a réduit de 10 % le nombre de guichets existant à cette époque. Certains milieux professionnels estiment que la réforme portera cette réduction jusqu’à 25 %. On essaiera de pallier cette gêne pour la clientèle, l’Espagne étant un des pays les plus bancarisés du monde, par une amélioration des procédés télématiques, mais les particuliers risquent de supporter le coût d’usage des caisses automatiques de réseaux différents des leurs.

Par ailleurs, afin de faire face aux coûts des restructurations et de leur assainissement alors que leur potentiel de fi-nancement de l’économie –ainsi d’ailleurs que la demande de crédit, du fait de la récession- sont en berne, il est pré-visible que les entités bancaires seront amenées à élever leurs commissions. Etant donné que la majorité des usagers a des comptes dans plusieurs banques, cela débouchera sur une concentration de la clientèle.

La protection des déposants et des petits épargnants investisseurs se trouve renforcée. D’une part, la capacité de remboursement du FGD (Fonds de Garantie des Dépôts) est accrue, puisque l’activité du FGD se cantonnera à la ga-rantie des dépôts, ne fournissant un appui financier que dans le cadre des processus de résolution, à la requête du FROB et avec des ressources allouées par ce dernier. D’autre part, grâce aux mesures améliorant la transparence des offres de produits bancaires et à la suppression de la limitation des rémunérations des dépôts, l’épargne sera mieux protégée et rémunérée.

Enfin, par le biais de la structure de “defeasance” que constitue la société de gestion d’actifs, la réforme contribuera probablement à accentuer la pression à la baisse des prix de l’immobilier, compte tenu de l’obligation pour les ban-ques de céder leurs actifs immobiliers douteux à un prix intégrant une décote par rapport au prix du marché, lui-même déjà bien inférieur à la valeur inscrite au bilan. Cette chute accrue du marché aggravera le manque de solvabili-té de nombreux ménages propriétaires, ce qui ne manquera pas de peser sur leur potentiel de consommation.

UNE BONNE NOUVELLE POUR LES OPCVM ESPAGNOLS AYANT DES ACTIFS EN FRANCE

/dans /par

Par Felipe Sáez,

Administrateur de la COCEF,

Chargé des Relations Extérieures

 

Selon la législation fiscale française en vigueur, (art. 119 bis, 2°, du Code Général des Impôts), les dividendes acquittés par des sociétés françaises résidentes à des personnes physiques ou morales non domiciliées fiscalement en France sont assujettis à une retenue à la source, de 30 % actuellement.

Cette retenue n’est pas applicable aux dividendes versés par ces mêmes sociétés françaises à des personnes physiques ou morales ayant la qualité de résidents fiscaux en France.

Conformément à ce principe,  la retenue s’applique aux dividendes provenant de sociétés françaises perçus par des OPCVM (Organismes de Placements Collectifs en Valeurs Mobilières) espagnols non résidents, tels que les Sicav (Sociétés d’Investissements à Capital Variable) et les Fonds d’Investissements. Toutefois, en vertu de la Convention franco-espagnole en vigueur pour prévenir la Double Imposition, le taux de cette retenue est limité à 15 %.

En revanche, la retenue ne s’applique pas aux dividendes distribués par des sociétés françaises dès lors que leurs bénéficiaires sont des OPCVM français résidents.

Cette réglementation pénalise, surtout, ceux des Sicav et Fonds d’Investissements espagnols qui sont assujettis à un régime spécial de l’Impôt sur les Sociétés (IS), du fait que le nombre de leurs actionnaires ou co-participants est supérieur à 100.

En effet, en vertu de ce régime fiscal spécial, et bien que ces OPCVM se voient appliquer un taux d’imposition extrêmement réduit (1 %), ils perdent le droit à imputer sur leur impôt brut un avoir fiscal -égal à la retenue à la source- pour les dividendes ou les participations aux bénéfices perçus de sociétés non résidentes, de manière ainsi à éliminer la double imposition internationale.

Il en résulte que ce taux réduit d’imposition ne compense pas la suppression de l’avoir fiscal. Cela donne lieu actuellement, pour les placements collectifs portant sur les valeurs mobilières françaises dans le cadre du régime fiscal spécial, à une charge fiscale plus élevée que si ces placements avaient été réalisés directement ou, dans le cas de personnes morales, s’ils avaient été effectués par l’entremise d’une OPCVM imposée normalement.

Cependant le droit communautaire interdit toutes restrictions aux mouvements de capitaux entre les États membres de l’Union Européenne et entre ceux-ci et les autres États (art. 63 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne ou TFUE).

Cette interdiction ne porte pas atteinte au droit qu’ont les États membres d’appliquer les dispositions pertinentes de leur législation fiscale établissant une distinction entre les contribuables qui ne se trouvent pas dans la même situation en ce qui concerne leur résidence ou le lieu où ils ont investi leurs capitaux (art. 65, 1 du TFUE. Néanmoins, les réglementations nationales ne doivent pas constituir un moyen de discrimination arbitraire ni une restriction déguisée à la libre circulation des capitaux et des paiements (art. 65,3 du TFUE).

Tout ce qui précède a donné lieu, en 2010, à un recours de la part de plusieurs OPCVM étrangères, aussi bien espagnoles que d’autres pays européens, auprès du Tribunal administratif de Montreuil. Alléguant que l’application de la retenue à la source uniquement aux OPCVM étrangères et non aux françaises constitue une discrimination au regard de la libre circulation des capitaux garantie par le droit communautaire, les OPCVM espagnols réclamèrent le remboursement des retenues ayant grevé les dividendes qu’ils avaient perçu en 2004 et 2005.

Le Tribunal administratif consulta le Conseil d’État, lequel lui enjoignit de demander à la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) si, pour déterminer l’existence ou non d’une discrimination fiscale entre les OPCVM français et étrangers, il y a lieu de considérer le traitement fiscal applicable aux dividendes perçus en France par les OPCVM non résidents uniquement et exclusivement au niveau des OPCVM ou bien il faut tenir compte de la situation fiscale des porteurs de parts ou d’actions, étant donné que les OPCVM bénéficient généralement d’exonérations ou d’une fiscalité réduite dans leur pays de résidence. 

La CJUE a prononcé son arrêt le 10 mai 2012. Les attendus de cet arrêt son intéressants en ce que les príncipes invoqués sont susceptibles de justifier des recours contre d’autres modalités des législations fiscales nationales.

En premier lieu, la Cour rappelle que la jurisprudence communautaire a qualifié comme mesures restrictives des mouvements de capitaux, celles susceptibles de dissuader les investissements des non résidents dans un État membre ou les investissements de résidents de cet État dans les autres États. Tel est le cas de la réglementation en vertu de laquelle sont imposés différemment les dividendes perçus par les OPCVM en fonction de la résidence de ces Organismes, car cette réglementation est susceptible de décourager aussi bien les placements des OPCVM non résidents dans des sociétés françaises que les placements de résidents français par l’entremise d’OPCVM étrangères.

En conséquence, la CJUE considère que la réglementation française à cet égard constitue une restriction à la libre circulation des capitaux, interdite, en principe, par le droit de l’Union Européenne.

En deuxième lieu, la Cour rappelle qu’une telle restriction peut être compatible avec le droit communautaire, pour autant qu’elle concerne des situations non objectivement comparables ou bien qu’elle soit justifiée par une raison impérieuse d’intérêt général.

Pour apprécier le caractère comparable des situations, la Cour précise que, lorsqu’une réglementation fiscale nationale établit un critère distinctif pour imposer les bénéfices distribués, il convient de tenir compte de ce critère.

En l’espèce, le critère est le lieu de résidence des OPCVM, puisque ne sont assujettis à une retenue à la source sur les dividendes perçus en France que les OPCVM non résidents dans ce dernier pays. Aussi, la Cour estime que l’appréciation de la comparabilité doit s’effectuer uniquement au niveau des OPCVM, sans tenir compte de la situation fiscale des porteurs de leurs parts ou actions.

La CJUE considère donc que la différence de traitement entre les OPCVM résidents et non résidents ne peut se justifier par une différence de situation pertinente.

Quant aux motifs d’intérêt général qui pourraient justifier la restriction sus mentionnée, l’un d’eux pourrait être la nécessité de sauvegarder la répartition équilibrée du pouvoir d’imposition entre les États membres. Il s’ensuit qu’une différence de traitement est admissible pour autant que la réglementation nationale vise à prévenir des comportements de nature à porter atteinte au droit d’un État membre d’exercer sa compétence fiscale sur des activités réalisées dans son territoire.

Toutefois, si un État membre décide de ne pas imposer les dividendes d’origine nationale que perçoivent les OPCVM résidents, il ne peut invoquer cette nécessité de sauvegarder la répartition équilibrée du pouvoir d’imposition pour justifier son imposition de ces mêmes dividendes dès lors qu’ils sont perçus par des OPCVM non résidents.

L’État membre ne peut non plus invoquer la nécessité de garantir l’efficacité des contrôles fiscaux, puisque l’imposition s’applique uniquement et exclusivement aux OPCVM non résidents.

De même, il ne peut justifier la différence de traitement par la nécessité de préserver la cohérence du régime fiscal, à défaut d’un lien direct entre l’exonération de retenue à la source sur les dividendes d’origine nationale perçus par les OPCVM résidents et l’imposition de ces mêmes dividendes en tant que revenus des porteurs de parts ou actions des OPCVM. En effet, l’avantage fiscal attribué aux OPCVM résidents n’est pas subordonné à la redistribution par ces derniers des dividendes, de manière à ce que l’imposition de ces dividendes au niveau des porteurs de parts ou actions compense l’exonération de la retenue à la source.

Par conséquent, la Cour de Justice de l’Union Européenne déclare que ” Les articles 63 TFUE et 65 TFUE doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une réglementation d’un État membre qui prévoit l’imposition, au moyen d’une retenue à la source, des dividendes d’origine nationale lorsqu’ils sont perçus par des organismes de placement collectif en valeurs mobilières résidents dans un autre État, alors que de tels dividendes sont exonérés d’impôt dans le chef des organismes de placement collectif en valeurs mobilières résidents dans le premier État “.

Cet arrêt revêt une grande importance pour deux raisons.

D’abord, il fait jurisprudence. Partant, il fournit des arguments de défense auprès d’autres juridictions dans les procédures engagées à la suite de situations discriminatoires analogues. 

Ensuite, il est applicable avec effet rétroactif.

En effet, étant donné le montant élevé des requêtes en restitution (4,2 milliards d’euros), le Gouvernement français avait demandé à la CJUE de limiter dans le temps les effets de sa décision, si celle-ci déclarait incompatible la réglementation faisant l’objet des recours avec le droit communautaire pris en ses articles 63 et 65 du TFUE. A l’appui de sa demande, il alléguait les graves conséquences économiques d’une déclaration d’incompatibilité et le fait que, compte tenu du comportement de la Commission Européenne et des autres États membres, l’État français pouvait considérer que la réglementation contestée était conforme au droit communautaire.

La Cour a rappelé que, selon une jurisprudence constante, l’interprétation qu’elle donne d’une disposition du droit communautaire “éclaire et précise la signification et la portée de cette disposition, telle qu’elle doit ou aurait du être comprise et appliquée depuis le moment de son entrée en vigueur“. En conséquence, la disposition interprétée peut et doit être appliquée par la Cour, même à des rapports juridiques nés et constitués avant la décision statuant sur la demande d’interprétation.

C’est seulement à titre exceptionnel, quand sont réunis les critères de la bonne foi des parties et le risque de troubles graves, que la Cour peut limiter la possibilité pour les parties intéressées d’invoquer une disposition interprétée par elle afin de mettre en cause des relations juridiques établies de bonne foi.

La Cour a déclaré que, dans le cas présent, il n’existait pas, comme alléguait le Gouvernement français, d’incertitude objective et importante quant à la portée des dispositions du droit communautaire, et que le Gouvernement français n’avait pas non plus précisé en quoi les comportements de la Commission Européenne et des autres États membres auraient contribué à cette incertitude.

En effet, selon la jurisprudence constante de la Cour, pour déterminer la compatibilité d’une réglementation comme celle faisant l’objet des recours, il convient d’apprécier si les situations sont comparables en les prenant en compte au niveau choisi par l’État membre lui-même (les OPCVM dans le cas présent).

Il n’y a donc pas lieu à bonne foi découlant d’une incertitude objective.

Quant à l’argument tiré d’un risque de trouble économique, la Cour a rappelé que, conformément à une jurisprudence constante, les conséquences financières qui pourraient découler pour un État membre d’un arrêt rendu à titre préjudiciel ne justifient pas, par elles-mêmes, la limitation dans le temps des effets de cet arrêt. Et ce d’autant plus que le Gouvernement français n’avait pas présenté des données qui auraient permis d’apprécier ce risque.

Au vu de ce qui précède, la CJUE a conclu “qu’il n’y a pas lieu de limiter dans le temps les effets du présent arrêt “.

L’Administration française va être obligée d’appliquer un traitement fiscal identique aux résidents et non résidents, soit en exonérant de retenue à la source les non résidents soit en imposant cette retenue à tous les contribuables qu’ils soient résidents ou non. Selon plusieurs experts, la seconde option apparaît plus probable, comme cela a été le cas aux Pays Bas en 2008, car une exonération généralisée pèserait sérieusement sur les Finances publiques (la retenue à la source représente actuellement près de 1 milliard d’euros de recettes annuelles).

Entretemps, cet arrêt de la Cour de Justice de l’Union Européenne constitue une bonne nouvelle pour les OPCVM espagnols et, par ricochet,  pour la balance des paiements de l’Espagne.