ESPAGNE

• Suspension pendant 2 ans des expulsions de logements pour motif de dettes hypothécaires impayées: par décret-loi, en bénéficient les ménages avec des revenus nets mensuels inférieurs à 1.597 € ou dont la proportion des remboursements hypothécaires sur les revenus a augmenté de plus de 50% dans les 4 dernières années. Sont aussi concernés les familles nombreuses, monoparentales avec 2 enfants à charge, celles avec, au minimum, un enfant de moins de 3 ans, des handicapés à plus de 33%, des personnes malades ou dépendantes ne pouvant travailler, ainsi que les femmes victimes de violences.
• Ralentissement du recul du PIB au 3ème trimestre: – 0,3% (au lieu de—0,4% au 2ème trimestre), soit—1,6% sur 1 an. La baisse de la consommation des ménages a été moindre, du fait des achats d’anticipation en raison de la hausse de TVA annoncée pour septembre, et a compensé partiellement la réduction accrue de la demande publique et, surtout, des investissements (- 9,9%).
• Baisse, en nombre et en volume, des effets de commerce impayés en septembre: – 9% en nombre et -16,2% en volume sur 1 an. La proportion d’effets impayés sur le total des effets échus est de 3,3% (3,2% en septembre 2011). Les Asturies enregistrent la plus forte hausse d’impayés (+ 5,6%) et la Cantabrie la plus forte baisse (- 51,4%).
• Maintien du potentiel exportateur malgré la concurrence des pays émergents: selon une récente étude (BBVA), entre 1999 et 2011, la part du marché mondial détenue par l’Espagne n’a diminué que de 8,9% contre 12,2% pour l’Allemagne, 31,9% pour les Etats-Unis, 32,1% pour l’Italie, 36,1% pour le Japon, 39,2% pour le Royaume-Uni, et 40,5% pour la France. Dans les 8 premiers mois de 2012, les exportations ont augmenté de 4,1% et le déficit commercial a baissé de 23,2% sur 1 an, s’établissant à 23,5 milliards € alors qu’il atteignait 94,1 milliards € en 2008.
• Projet de révision du contenu des cadastres: dans le but de détecter les biens immobiliers non déclarés et, donc, échappant à l’Impôt sur les Biens Immeubles (I.B.I.). Le contrôle portera sur les constructions urbaines et celles édifiées sur des sols rustiques non déclarées au cours des 4 dernières années, qui seront imposées à l’I.B.I. rétroactivement à partir du 1er jour suivant la date d’omission de déclaration avec paiement d’une taxe de 60 € par bien régularisé. Il est prévu que le contrôle soit achevé le 31 décembre 2016.

FRANCIA

• Las sociedades extranjeras implantadas en Francia realizan más del 40% de las exportaciones del país: según declara la Ministra de Comercio Exterior. Francia es el 1er destino europeo de las inversiones extranjeras creadoras de empleos en la industria, debido a su fuerte potencial de innovación y al incentivo de la I&D que representa la deducción fiscal («Crédit d’Impôt Recherche») de 30% de los gastos por ese concepto hasta 100 millones € y 5% más allá de ese límite.
• Rebrote de las creaciones de empresas en octubre: + 10,6%, correspondientes a 51.191 empresas de las cuales 20.080 con estatuto de «autoempresas». En 1 año, las creaciones de empresas han progresado de 1,7%. En los 10 primeros meses de 2012, se han planteado 470.401 peticiones de creaciones frente a 458.676 en el mismo periodo de 2011, correspondiendo respectivamente 265.538 y 243.814 peticiones a «autoempresas».
• Aumento inesperado del P.I.B. en el 3er trimestre: + 0,2%, frente a—0,1% en el trimestre anterior. Es la primera variación positiva desde hace 1 año. Ello se debe a un incremento del consumo de los hogares (+ 0,3%) y de las exportaciones (+0,5%) que ha compensado la disminución de las inversiones industriales.
• Previsiones pesimistas de los promotores inmobiliarios: con 68 a 72.000 ventas previstas frente a las 80000 auguradas, los promotores consideran 2012 como el peor ejercicio desde 1995 (62.000 ventas). El descenso se nota principalmente en las ventas a inversores con propósito de arrendar: de 58.900 a 31.000 ventas desde hace 1 año. Los motivos del declive general de ventas estriban en la reducción de la ventaja fiscal a las inversiones arrendatarias, al comportamiento expectativo de los hogares, a los precios elevados, y a las restricciones de créditos. Para 2013, las previsiones contemplan tan solo 70.000 ventas.
• Riesgo de importantes supresiones de empleos en la industria agroalimentaria: según la Asociación Nacional de Industrias Agroalimentarias, 5.000 empleos peligran en los próximos meses debido al retroceso de la demanda y al alza de los precios de las materias primas. El sector factura anualmente 150.000 millones €, genera un excedente con el exterior de 11.000 millones € (vinos y productos frescos) y da empleo a cerca de 500.000 personas. La crisis afecta sobre todo a las ramas porcina y avícola.

Par Felipe Sáez

Administrateur de la COCEF

Chargé des Relations Extérieures

Dans 2 arrêts du 20 septembre 2012, la Cour de Cassation (Chambre du Contentieux) a réaffirmé le principe selon lequel, une fois échu le délai de reprise, l’Administration fiscale n’est plus fondée à rectifier les bases imposables déclarées par les contribuables au titre d’exercices prescrits.
Et ce, même si la détermination de ces bases a influencé le niveau d’imposition d’exercices postérieurs non encore prescrits, par le biais du report des résultats déficitaires.

En revanche, et contrairement à la tendance de la jurisprudence antérieure –la sienne propre et, surtout, celle de la Cour d’Appel Nationale-, ces arrêts consacrent le principe établi par la L.G.T. (Ley General Tributaria) 58/2003 et la L.I.S. (Ley de Impuesto de Sociedades), selon lequel l’Administration est en droit de contester les modalités d’imputation sur des exercices non encore prescrits de bases imposables négatives reportées d’exercices prescrits, si la provenance et le montant de ces bases ne sont pas justifiés par la comptabilité et toute documentation adéquate

Les arrêts précités font droit à deux recours interjetés par une société contre un jugement de la Cour d’Appel Nationale (Chambre du Contentieux Administratif), en date du 28 juin 2010, la déboutant de sa réclamation formulée à l’encontre d’un redressement des résultats des exercices 2001 et 2002.
Le redressement, dans le cadre d’une vérification de ces exercices engagée en février 2006, découlait du refus par les vérificateurs du montant des imputations de bases imposables négatives reportées correspondant aux exercices 1993 à 1999 prescrits, au motif que, lors de la vérification, la société n’avait justifié ni l’origine ni le montant des bases imputées.

Les arguments présentés par les deux parties au litige se fondent sur des interprétations respectives différentes des articles 70.3 et 106.4 de la L.G.T. (Ley General Tributaria) 58/2003, lesquels reprennent le contenu de l’art. 23.5 de la Loi 43/1995 dans sa rédaction par la Loi 40/1998. Ce contenu figure, modifié, dans l’article 25.5 de la L.I.S. (Ley del Impuesto sobre Sociedades) 4/2004.

Dans son article 70.3, la L.G.T. spécifie: «L’obligation de justifier la provenance des données tirant leur origine d’opérations réalisées dans des périodes d’imposition prescrites se maintiendra durant le délai de prescription du droit à déterminer les dettes fiscales affectées par l’opération correspondante».
L’article 106.4 stipule: «Dans les cas où les bases ou bien les impositions compensées ou en attente de compensation ou bien les déductions appliquées ou en attente d’application tirent leur origine d’exercices prescrits, leur provenance et leur quotité devront être justifiés par la production des redressements ou des déclarations dans lesquels elles figuraient, de la comptabilité, et des supports documentaires appropriés.».
L’art. 23.5 de la loi 43/1995, dans sa rédaction de la Loi 40/1998, précisait: » L’assujetti devra justifier, le cas échéant, par la présentation de la comptabilité et des supports documentaires appropriés, la provenance et le montant des bases imposables négatives dont il prétend l’imputation, quel que soit l’exercice où elles ont pris naissance». Enfin, l’article 25.5 de la L.I.S. énonce: «L’assujetti devra justifier la provenance et le montant des bases imposables négatives dont il prétend l’imputation, par la présentation du redressement ou de la déclaration, de la comptabilité et des supports documentaires appropriés, quel que soit l’exercice où elles [les bases] ont pris naissance».

La société allèguait trois motifs de cassation du redressement concernant l’exercice 2001.
D’une part, la vérification de cet exercice ne pouvait rectifier les bases imputées, puisque correspondant à des exercices prescrits (1993 à 1997), mais seulement vérifier leur quantification concrète et leur correcte imputation sur l’exercice vérifié. L’article 70.3 de la L.G.T. n’est pas applicable puisqu’il n’est entré en vigueur qu’en juillet 2004, sauf à enfreindre le principe de non rétroactivité prévu par l’art. 10.2 de cette même Loi, ainsi que par l’article 9.3 de la Constitution dans la mesure où l’imputation de bases imposables négatives est un droit acquis.
D’autre part, il y a eu infraction de l’art. 23.5 de la Loi 43/1995 dans sa rédaction par la Loi 40/1998, au sens où ses dispositions, reprises dans les articles 70.3 et 106.4 de la L.G.T. 58/2003, n’avaient pas un caractère rétroactif.
Enfin, la société allègue infraction de l’art. 53 de la L.G.T. 58/2003 du fait que, comme le prévoit cet article, la vérification, bien que considérant insuffisante la documentation présentée, n’a pas employé la méthode d’estimation indirecte de la base imposable au titre de l’exercice vérifié.

La Cour de Cassation a récusé conjointement les deux premières allégations de la société, pour les motifs ci-après. D’abord l’imputation de bases imposables négatives n’est pas un droit acquis mais éventuel et soumis à conditions, donc le caractère rétroactif de dispositions légales le concernant n’est pas anticonstitutionnel. Ensuite, l’article 23.5 de la loi 43/1995 dans sa rédaction par la loi 40/1998 stipule que l’obligation de justifier la provenance et le montant des bases imposables négatives à imputer s’applique aux bases «quel que soit l’exercice où elles ont pris naissance», ce qui rend cette obligation applicable rétroactivement aux bases des exercices 1993 à 1997.
Quant à la troisième allégation de la société concernant l’absence d’estimation indirecte, la Cour la récuse car cette estimation altèrerait le principe même de l’imputation qui se fonde sur l’existence de bases imposables négatives, telles qu’elles ressortent de déclarations ou de redressements ainsi que de la comptabilité et de supports documentaires du contribuable. Ce qui est requis uniquement c’est la vérification de la provenance et du montant des bases imposables négatives, à partir de la documentation présentée.

A cet égard, la Cour de Cassation reprend à son compte un des attendus du jugement de la Cour d’Appel Nationale objet du recours: «Et s’il est bien certain que, s’agissant d’exercices prescrits, ceux-ci ne peuvent faire l’objet de régularisations, oui ils peuvent, en revanche, être vérifiés à l’effet d’autres exercices postérieurs, contrairement à ce qui est affirmé, car les pouvoirs de vérification et d’investigation de l’Inspection des Impôts peuvent s’étendre à tous les actes, éléments et évaluations consignés dans les déclarations fiscales, sans que ces pouvoirs soient soumis à prescription, car ce qui prescrit par le temps est le droit de l’Administration à déterminer la dette fiscale par le redressement correspondant ainsi que l’action en recouvrement de la dette redressée, mais non pas le pouvoir de vérification.».
Plus encore, la Cour fait sienne la position de la Cour d’Appel Nationale, énonçant: «… Le pouvoir de «vérification» doit être compris comme la constatation du caractère véridique de ce qui est déclaré par l’assujetti… Néanmoins, son effet [celui de l’action de vérification] ne peut outrepasser le délai [4 ans] de la prescription fixée à l’article 66 de la Loi susmentionnée [la L.G.T.] de telle sorte que, autant l’Administration peut vérifier les données déclarées par l’assujetti en configurant les éléments qui conditionnent les déclarations successives, ce qu’elle ne peut faire c’est étendre les effets de la vérification aux exercices qui se situent au-delà du délai de quatre ans, quoiqu’elle peut fixer, suite à la vérification, les faits, actes ou éléments qui déterminent le contenu des déclarations, lequel contenu se situant dans le cadre temporel de l’article 66 de la L.G.T. peut faire l’objet de vérification dont il pourrait en résulter un redressement effectué par l’Administration.».

Concernant le redressement relatif à l’exercice 2002, la société s’était pourvue en cassation à son encontre sur le fondement de l’unité en matière de doctrine fiscale, en alléguant que l’arrêt contesté, à partir des mêmes bases juridiques, concluait différemment que des sentences prononcées antérieurement en la matière par les Cours d’Appel Nationale et de Cassation. La Cour de Cassation a rejeté ce pourvoi, en démontrant que les antérieures sentences excipées par la société faisaient application de dispositions légales différentes de celles auxquelles se réfère l’arrêt contesté, ce qui exclut la possibilité de doctrines contradictoires.

Ces deux arrêts de la Cour de Cassation paraissent devoir trancher définitivement, en faveur de l’Administration, la question de la possibilité pour cette dernière de rectifier des bases imposables négatives au titre d’exercices prescrits.
L’Administration peut remettre en cause ces bases, mais uniquement à l’occasion de leur imputation sur les résultats positifs d’exercices non prescrits et dans le cadre d’une vérification de ces derniers.

C’est une solution analogue à celle prévue par la réglementation fiscale française.
L’article 209-I du C.G.I. prévoit, en effet, qu’un déficit reporté sur les résultats d’exercices suivants peut faire l’objet d’une rectification, même s’il a été subi au cours d’un exercice prescrit du point de vue de l’établissement de l’impôt. Et selon le Conseil d’État (arrêts des 04/11/1970 et 23/06/1976), l’administration est fondée, lors de l’établissement de l’imposition due au titre d’un exercice donné, à contrôler l’existence des déficits des exercices antérieurs, même prescrits, et à en rectifier le montant, dès lors que ces déficits influent sur les résultats servant de base à l’imposition à établir.

Les contribuables en Espagne doivent donc, dorénavant encore plus que par le passé, veiller à une rigoureuse tenue de leur comptabilité et des justificatifs de cette dernière, pour ne pas encourir le risque d’une remise en cause par l’Administration fiscale espagnole de l’imputation de leurs bases négatives –même correspondant à des exercices prescrits- sur les résultats positifs d’exercices non prescrits.

ESPAGNE 

• Les investisseurs étrangers inquiets de l’évolution politique en Catalogne: plusieurs grandes banques d’investissement (Nomura, USB, Royal Bank of Scotland) et les agences de notation (S&P, Moody’s et Fitch) commencent à mettre en garde d’investir dans cette Communauté. Elles mettent l’accent, en cas d’une sécession, sur la difficulté pour le nouvel Etat à se financer en dehors de l’Union Européenne et à être accepté comme membre de cette Union en raison de l’opposition prévisible de l’Etat espagnol, outre que le maintien d’un secteur bancaire local autonome ne paraît pas viable. Les analystes redoutent aussi l’impact négatif d’une éventuelle sécession de la Catalogne sur la situation économique et financière du reste de l’Espagne, entraînant la hausse de la prime de risque sur les marchés.
• Nouvelle poussée du chômage au 3ème trimestre: 25,02% de la population active est sans emploi contre 24,6% au trimestre précédent. Chez les jeunes (16-24 ans), le taux est de 52,3%, en léger recul (53,3% fin juin). L’Andalousie est la communauté autonome la plus touchée (35,4%) et, bien que traditionnellement riche, la Catalogne accuse un taux de 22,6%.
• La Catalogne détient le record de factures impayées aux travailleurs indépendants: 809 millions € en juin, suivie par l’Andalousie (692 millions €) et la Communauté de Valence (677 millions €). A ce jour, les Administrations publiques dans toute l’Espagne doivent plus de 5 milliards € aux travailleurs indépendants. Pour ces derniers et les P.m.e., le délai moyen d’encaissement sur les administrations est de 161 jours (72 j. pour l’Administration centrale, 139 j. pour les Communautés Autonomes et 178 j. pour les collectivités locales). Valence est la Communauté qui paye dans le plus long délai (170 j. en moyenne) et le Pays Basque celle qui paye le plus rapidement (52 j.).
• FORD transfère à Valence sa production en Belgique: le groupe automobile ferme son site belge de Genk et en transfère la production des modèles Mondeo, S-Max et Galaxy sur le site d’Almussafes, près de Valence, a partir de 2014. De source professionnelle locale, on estime que ce transfert induira la création de 1.500 emplois directs et 4.500 indirects.
• Projet de loi (Loi de Garantie d’Unité de Marché) permettant la commercialisation d’un produit en toute région en conformité avec une norme unique: alors qu’actuellement il doit s’ajuster aux normes spécifiques de chaque Autonomie ou municipalité.

FRANCIA

• Las transacciones y los créditos inmobiliarios disminuyen: en los 9 primeros meses de 2012, los créditos para compras de viviendas usadas han caido del 30% y se estiman 550.000 transacciones en 2012 frente a 700.000 el año anterior.
• Pese a la crisis, los hogares prevén mantener su nivel de gastos en juguetes para Navidad: los profesionales auguran para esa época un mercado estable, incluso en leve incremento, cuando el consumo en los demás sectores se halla estancado o retrocede. En 2011, las ventas de juguetes alcanzaron 3.230 millones € (+ 6% sobre el año anterior), representando las compras de Navidad el 60 % de la facturación total. Según los profesionales, ello se debe a la atención preferente dada a los niños en los hogares, a la fuerte natalidad y, para este año, a que 40% de la oferta juguetera está compuesta de novedades.
• El Presidente Hollande promete a los empresarios un «pacto» de competitividad pero descarta el proyecto de «choque»: ese proyecto, preconizado por el informe sobre competitividad pedido a Louis Gallois por el propio Gobierno, consiste en una disminución inmediata de las cotizaciones sociales patronales y salariales por hasta 30.000 millones €; para asegurar la financiación de la protección social, esa disminución sería compensada por incrementos del IVA y de la CSG (Contribución Social General) y por una reducción suplementaria del gasto público. El Presidente prefiere escalonar esas medidas a lo largo de los 5 años de su mandato para evitar, de momento, aumentar la carga impositiva.
• Según un reciente estudio, 153 impuestos y otros tributos gravan las empresas francesas frente a 55 en Alemania: además del Impuesto de Sociedades, las otras imposiciones equivalen a 4,6% del Producto Interior Bruto, o sea 2,45% más que en Alemania.
• Caída de las facturaciones de RENAULT y de PEUGEOT PSA en el 3er trimestre: – 13,3%, mientras su volumen de ventas mundial retrocede de 5,8% y, en Europa, se derrumba en un—18,4%., con una cuota de mercado en ese área historicamente débil (8,5%). Fuera de Europa, las ventas han progresado (+ 7%), aunque ello no compensa todavía. Por primera vez, uno de cada dos vehículos ha sido vendido en países no europeos. La evolución es aún peor en PSA: 20,5% menos de ventas en el 3er trimestre, con una disminución cumulativa de 15,2% desde enero.

Le Décret-loi 24/2012 du 31 août 2012 «de restructuration et résolution d’entités de crédit» reflète le con-tenu du protocole d’accord (Memorandum of Understanding on the Financial Sector Policy Conditionality, MoU) que l’Espagne a souscrit avec les Ministres de Finances de la zone euro, le 20 juillet dernier, en contrepartie d’une aide financière européenne jusqu’à 100 milliards € pour recapitaliser les banques.

Ce protocole établit des directives en matière de gestion de crises d’entités bancaires, et il prévoit que la Commission Européenne, la BCE (Banque Centrale Européenne) et l’EBA (Autorité Bancaire Européenne) en contrôleront conjoin-tement l’application pendant les 18 mois durant lesquels l’aide sera versée par tranches.

Il s’agit de la troisième grande réforme bancaire en Espagne depuis le début de la crise en 2008, mais elle apparaît beaucoup plus radicale que les précédentes ainsi que comme la plus importante depuis la loi-cadre du 14 avril 1962 réglementant les activités de crédit et de banque (Ley de Bases de Ordenación del Crédito y Banca), laquelle transfor-ma profondément le secteur bancaire espagnol.

Les nouvelles mesures sont censées mettre un terme définitif à la crise sans précédent qui, depuis 2008, frappe une large part des établissements de crédit en Espagne. Rappelons-en brièvement les causes.

Alors que ces établissements avaient accumulé inconsidérément des actifs (créances ou biens, se rapportant essen-tiellement à l’immobilier) dont la valeur s’est dépréciée du fait de l’éclatement de la bulle immobilière et de la réces-sion économique qui s’en est ensuivie, ils ont vu se tarir leurs possibilités de refinancement sur les marchés, sinon à des taux excessifs, en raison de la défiance des investisseurs à l’égard de leur solvabilité compte tenu du contexte énoncé. Cette défiance a été aggravée par la détérioration de la qualité du risque souverain de l’Espagne découlant de sa situation économique, eu égard à la forte corrélation existante entre la solvabilité des banques et celle de l’Etat du fait de la forte proportion de titres de la dette publique détenue par ces dernières et de la garantie des dépôts bancai-res assumée par les pouvoirs publics.
Le Décret intègre, avec des modifications, les apports des réformes de 2009 (création du FROB, fonds public d’aide aux banques) et de 2010 (restructuration du réseau de Caisses d’épargne). Il reprend également, en les aménageant pour leur assurer une réelle efficacité, les mécanismes existants antérieurement de contrôle et d’intervention des établis-sements bancaires. Surtout, il introduit le régime de «résolution» (selon la terminologie communautaire) dans lequel les entités qui s’avèrent non viables font l’objet d’un processus spécifique d’extinction, sans recourir aux procédures collectives normales.

Concomitamment, le Décret contient des mesures pour accroître la transparence du marché et protéger les petits investisseurs. Chaque émission de participations préférentielles, d’instruments convertibles ou de dette subordonnée doit être réservée exclusivement, à hauteur de 50 % au minimum de son total, aux clients ou investisseurs profession-nels dont le nombre ne doit pas être inférieur à 50. En outre, si les entités émettrices ne sont pas cotées, la valeur nominale unitaire des participations préférentielles et des titres de dette subordonnée doit être, au minimum, de 100.000 €. Pour les autres émissions, la valeur nominale minimum est de 25.000 €.

Par ailleurs, dans un souci de faciliter l’obtention de ressources par les banques, le Décret supprime la pénalisation imposée aux entités qui offrent aux déposants des rémunérations supérieures à des limites déterminées périodique-ment par les Pouvoirs publics.

Enfin, le Décret prévoit, avec effet à partir du 1er janvier 2013, une augmentation du coefficient de solvabilité des établissements bancaires, le niveau des fonds propres «durs» passant de 8 à 9 %.

La minutieuse régulation du processus de restructuration et d’assainissement des entités bancaires établit trois types de procédures, correspondant à trois niveaux de situation en difficulté.

Toutes ces procédures ont pour objectifs communs: – assurer la continuité des activités dont l’interruption pourrait perturber l’économie ou le système financier (tels que les systèmes de paiement, compensation et liquidation, servi-ces financiers d’importance systémique); – éviter les effets préjudiciables au système financier découlant d’une propa-gation des difficultés d’un établissement aux autres; – optimiser l’utilisation de l’aide financière publique requise; – protéger les déposants dont les fonds sont garantis par le FDG (Fonds de Garantie des Dépôts); – protéger les fonds remboursables et autres actifs des clients des établissements bancaires.

Il convient de souligner que toutes les mesures adoptées par le FROB (Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria) en sa qualité d’administrateur des entités bancaires, et dans le cadre des trois processus commentés ci-après, ne peu-vent donner lieu à aucune action en responsabilité civile ni au regard du droit des sociétés. Ces mesures peuvent être contestées uniquement par une procédure contentieuse-administrative.

La première procédure, dénommée «action précoce» (actuación temprana) concerne les établissements qui ne remplissent pas les conditions de solvabilité, liquidité, et de structure organisationnelle ou de contrôle interne, mais dont il apparaît probable qu’ils puissent y remédier par leurs propres moyens ou, exceptionnellement, avec une aide financière publique sous forme de recapitalisation (le FROB souscrivant ou acquérant des actions ou des titres d’apport en capital ou des instruments convertibles en ces derniers), pour autant que leur capacité à rembourser cette aide dans un délai maximum de 2 ans ressorte d’éléments objectifs.

C’est à la Banque d’Espagne qu’incombe le déclenchement de la procédure d’action précoce, soit à la demande des propres établissements soit d’office si la Banque a eu connaissance de leur situation. Il lui appartient d’approuver le plan d’action que les établissements concernés sont tenus de lui soumettre et, s’il y a lieu, elle peut requérir de ces derniers la cessation et remplacement de membres de leur organe de gestion ou, même, le remplacement provisoire, pour une durée d’un an renouvelable, de tout cet organe.

La deuxième procédure, correspondant à un processus de restructuration, concerne les entités bancaires dont la situation requiert une aide financière publique pour assurer leur viabilité mais pour lesquelles la Banque d’Es-pagne estime, sur la base d’éléments objectifs, qu’elles ont la capacité de rembourser cette aide dans les délais prévus à cet égard.

Le processus s’applique également aux banques qui s’avèrent inviables mais qui, par leur taille, peuvent engendrer un risque systémique pour tout le secteur, ainsi qu’à celles ayant antérieurement fait l’objet d’une «action précoce» qui ne leur a pas permis de surmonter leur situation.

Comme l’action précoce, la procédure de restructuration est engagée par la Banque d’Espagne soit à la demande des banques soit d’office dès que la Banque a connaissance de leur situation. Le plan de restructuration intègre des mesu-res visant à assurer la viabilité de l’établissement sur le long terme: elles consistent en des aides financières publiques par l’entremise du FROB et, le cas échéant, la cession d’actifs et de passifs des établissements concernés à une «socié-té de gestion d’actifs». Au FROB incombe la détermination de la nature des mesures à prendre dans le cadre du plan de restructuration, ce dernier devant être approuvé par la Banque d’Espagne.

Préalablement à la mise en place du plan, le FROB devra déterminer la valeur économique de l’entité ou des actifs et passifs dont la cession est envisagée, sur la base de rapports d’experts indépendants prenant en compte les projec-tions économiques et financières hors l’aide financière publique.

L’approbation du plan par la Banque d’Espagne exonère les opérations par lesquelles s’instrumente la restructuration, de toutes autorisations administratives ultérieures dans le cadre de la réglementation bancaire.

Le FROB devra également communiquer au Ministre des Finances et de la Fonction Publique ainsi qu’au Ministre de l’Économie et de la Compétitivité un rapport exposant en détail l’impact financier du plan sur les fonds publics alloués. Le Ministre des Finances dispose d’un délai de 5 jours pour faire opposition au plan.

Pour sa part, la Banque d’Espagne, avant de prendre une décision sur les plans de restructuration qui lui sont soumis concernant des caisses d’épargne ou des coopératives de crédit, devra demander un rapport aux Communautés Auto-nomes où les caisses et les coopératives ont leur siège.

L’aide financière du FROB sur fonds publics pourra consister en: octroi de garanties, prêts ou crédits; – acquisition, auprès des entités soumises à la procédure de restructuration, d’actifs ou de passifs dont le FROB en poursuivra la gestion ou la confiera à un tiers; – recapitalisation des entités, moyennant la souscription d’actions ordinaires ou d’au-tres titres d’apports au capital social ou bien par l’acquisition d’instruments convertibles en ces actions ou titres d’ap-port.

Aucune caisse d’épargne ne peut bénéficier de la recapitalisation si, au préalable, elle n’a pas exercé l’option de céder toutes ses activités financières à un établissement bancaire dont elle est actionnaire. Il en est de même pour une ban-que dans laquelle participent conjointement des caisses d’épargne, si ces dernières ne lui ont pas cédé leurs activités financières.

Il est à noter que le seul fait de souscrire ou d’acquérir les actions ou parts sociales confère au FROB les droits corres-pondants ainsi que son incorporation à l’organe d’administration, sans autre formalité que la notification au Registre du Commerce.

Par ailleurs, le FROB n’est pas assujetti aux dispositions légales en matière de souscription d’actions ou parts et de conversion d’instruments financiers (notamment, limitations statutaires des droits d’assistance ou de vote aux assem-blées générales, présentation obligatoire d’une OPA, rapport du commissaire aux comptes en cas de suppression du droit préférentiel de souscription des associés, et en cas de l’émission d’instruments convertibles pour fixer les bases et les modalités de la conversion, etc.).

En aucun cas, l’aide financière du FROB, quelle que soit sa nature, ne réduira les éventuelles pertes engendrées par le processus de restructuration qui doivent être supportées, en premier lieu, par les actionnaires, les participants au capital et les associés, et, après eux, par les créanciers subordonnés. A cet égard, le FROB n’est considéré ni comme actionnaire, coparticipant au capital ou associé ni comme créancier. Par ailleurs, aucun créancier ne supportera da-vantage de pertes que dans le cadre d’une procédure collective normale.

Les créances du FROB bénéficient du rang de privilège général.

Les actions ordinaires ou d’apport ainsi que les instruments convertibles souscrits ou acquis par le FROB sont toujours pris en compte comme fonds propres de base et capital principal, sans que leur soient applicables les limitations fixées légalement à cet égard ni l’obligation d’être cotés dans un marché secondaire organisé.

Le degré de participation du FROB dans le capital social doit s’ajuster à la valeur économique de l’entité telle qu’elle résulte de l’évaluation par experts. Cette participation du FROB n’est pas prise en compte pour évaluer le niveau de participation des caisses d’épargne dans le capital des banques cessionnaires de leurs activités financières, niveau qui conditionne le maintien de leur statut d’entités de crédit ou leur transformation d’office en fondations (Décret-loi 2/2012 du 3 février, art.5 § 7 et 8).

Dans un souci d’efficacité d’emploi des fonds publics, le FROB cédera sa participation dans un délai maximum de 5 ans, selon des modalités ne portant pas atteinte à la libre concurrence.

Concernant les instruments convertibles en actions ou autres titres d’apport en capital souscrits ou acquis par le FROB, les entités émettrices doivent s’engager à les racheter ou les amortir dès que possible et, en tout état de cause, dans un délai maximum de 5 ans. En outre, les émissions doivent prévoir la conversion de ces instruments par décision unilatérale du FROB si ce dernier, avant l’expiration du délai de 5 ans, et après rapport préalable de la Banque d’Espa-gne, estime que la situation de l’entité rend improbable le rachat ou l’amortissement par elle de ces instruments dans le délai précité.

Si l’évolution économique et financière de l’entité ou celle des marchés n’ont pas permis d’atteindre les objectifs du plan de restructuration, le délai de rachat ou d’amortissement des instruments financiers peut être prorogé de 5 à 7 ans.

Pour la détermination du prix de souscription et d’acquisition des actions ou titres d’apport ou du taux de conversion des instruments de recapitalisation, il est appliqué à la valeur économique des entités l’abattement découlant de la réglementation européenne en matière d’aides publiques. Le FROB peut régler le prix de souscription ou d’acquisition, en fonds liquides ou par remise de titres de la dette publique, de titres émis par le FESF (Fonds Européen de Stabilité Financière) ou par le MES (Mécanisme Européen de Stabilité) qui lui succède, de titres émis par lui-même, ou bien en compensant ses créances sur les entités concernées.

La mesure phare du plan de restructuration et de la réforme, qui constitue une innovation majeure dans le droit ban-caire espagnol, est la faculté du FROB à obliger, par simple décision administrative, tout établissement de crédit à céder à une société «de gestion d’actifs» certaines catégories de ses actifs «… particulièrement «endommagés» ou dont le maintien dans le bilan de l’établissement est considéré préjudiciable pour sa viabilité, afin d’extraire ces actifs du bilan et permettre une gestion indépendante de leur réalisation». La cession concerne également les passifs dont l’ex-traction du bilan s’avère nécessaire pour assurer la viabilité de l’entité de crédit.

La société de gestion, constituée par le FROB sous forme de société anonyme, pourra émettre des obligations sans que lui soit applicable la limitation de l’art. 405 de la Loi sur les Sociétés de Capital (les émissions d’obligations ne peuvent excéder le montant du capital et des réserves, sauf si elles bénéficient d’une garantie publique ou hypothé-caire). Outre le FROB, pourront devenir également actionnaires le FDG (Fonds de Garantie des Dépôts), les établisse-ments de crédit, les sociétés financières, d’autres investisseurs institutionnels et les entités définies réglementaire-ment. Toutefois, la participation publique ne pourra être égale ou supérieure à 50 % du capital social.

La cession des actifs à la société de gestion n’est subordonnée ni à l’accord préalable des tiers (les créanciers, dans le cas de la cession de passifs, par dérogation à l’art. 1205 du Code Civil) ni à l’accomplissement des procédures requises en matière de modifications des structures de sociétés. Cette cession s’effectue sur la base de la valeur réelle des actifs, telle que déterminée préalablement par la Banque d’Espagne à partir de rapports d’experts indépendants commis par elle.

Ces opérations de cession sont assujetties à un régime spécial dérogatoire: en aucun cas, elle ne peuvent être résiliées au motif de leur réalisation pendant la période suspecte; – s’agissant de cessions de créances litigieuses, l’article 1535 du Code Civil ne leur est pas applicable (droit du débiteur à apurer sa dette en réglant au cessionnaire le prix payé pour acquérir la créance litigieuse); – la société acquéreuse est exonérée de l’obligation de présenter une OPA; – les cessions n’impliquent aucune continuité ni augmentation de responsabilités en matière fiscale et de Sécurité Sociale, sauf en ce qui est prévu par l’article 44 de la Loi sur le Statut des Travailleurs (sauvegarde des droits des salariés, si cession de tous les actifs et passifs de l’entité dans le cadre d’un plan de résolution); – la société de gestion n’assume aucune obligation fiscale antérieure à la cession, découlant de la propriété, gestion et exploitation des actifs cédés.

La troisième –et dernière- procédure, qui est la résolution c’est-à-dire la liquidation réglementée des enti-tés concernées, constitue une figure nouvelle dans la législation bancaire espagnole.

Elle s’applique aux établissements de crédit non viables, ou dont il est raisonnablement prévisible qu’ils le seront dans un futur proche, pour lesquels la dissolution et la liquidation dans le cadre d’une procédure collective normale ne permettraient pas raisonnablement d’atteindre les objectifs communs aux trois types de procédure. Elle est égale-ment susceptible de s’appliquer dans les cas où les établissements de crédit ne peuvent présenter un plan de restruc-turation ou en présentent un jugé insuffisant par la Banque d’Espagne, ou bien en cas d’inexécution du plan ou si sa réalisation ne permet pas ou n’est pas susceptible d’atteindre les objectifs visés.

Sont considérés non viables les établissements de crédit qui, d’une part, se trouvent, ou dont il est raisonnablement prévisible qu’ils se trouveront prochainement, dans une des situations suivantes: inaccomplissement des obligations en matière de solvabilité, excédent du passif exigible sur l’actif, et impossibilité de s’acquitter ponctuellement de leurs engagements exigibles; et qui, d’autre part, ne peuvent –ou dont il est raisonnablement prévisible qu’ils ne pourront- se maintenir dans ces situations durant un délai raisonnable par leurs propres moyens, même en faisant appel aux marchés ou aux aides financières publiques susmentionnées.

A la Banque d’Espagne incombe d’engager la procédure de résolution, d’office ou sur proposition du FROB. Si ce der-nier ne détient pas une participation de contrôle de l’entité de crédit concernée, la première mesure de la Banque d’Espagne est la nomination du FROB comme administrateur unique de l’entité en remplacement de l’organe d’admi-nistration existant antérieurement.

Le FROB détermine le contenu du plan de résolution qui devra être approuvé par la Banque d’Espagne, selon les mê-mes modalités de procédure requises pour le plan de restructuration.

Mesure innovante dans la réglementation bancaire, préalablement à l’ouverture de la procédure de résolution, la Banque d’Espagne peut, sur la base d’indices fondés présumant l’existence d’une situation de résolution, requérir des établissements de crédit concernés: la sous-traitance de leurs services dont la prestation est compromise, afin d’en assurer la réalisation; la limitation de leur exposition, au niveau individuel ou de groupe; des réformes urgentes pour promouvoir la productivité et améliorer les prestations au public; la cession d’actifs déterminés; la limitation ou la cessation d’activités déterminées, actuelles ou en projet; restreindre ou arrêter le développement ou la vente de nou-velles opérations ou de nouveaux produits; modifier la structure légale ou opérationnelle des entités, afin de pouvoir séparer par des mesures de résolution, légalement et économiquement, des autres services ceux dont la prestation est compromise.

Le plan de résolution intègre les mesures suivantes: la vente des fonds de commerce des entités concernées; la ces-sion des actifs ou des passifs à une banque «d’attente»; la cession des actifs ou des passifs à une société «de gestion d’actifs»; une aide financière aux acquéreurs des fonds de commerce, à la banque «d’attente» ou à la société de «ges-tion d’actifs» si cette aide s’avère nécessaire pour faciliter la réalisation des autres mesures. Le FROB pourra engager une seule mesure ou plusieurs conjointement.

Si la cession ne porte que sur une partie des fonds de commerce ou des actifs et passifs, l’entité concernée fera l’objet d’une dissolution et liquidation dans le cadre d’une procédure collective.

La vente du fonds de commerce de l’entité de crédit se matérialise par la cession à un ou plusieurs acquéreurs, autres que la banque «d’attente»: des actions et tous titres représentatifs du capital ainsi que des instruments convertibles en ces derniers quels que soient leurs titulaires; et de tout ou partie des actifs et passifs de l’entité.

Les cessions s’effectueront au nom et pour compte des actionnaires ou associés, mais sans requérir leur accord ni celui des tiers détenteurs des instruments convertibles et sans avoir à accomplir les procédures requises en matière de modifications des structures de sociétés. De même, ne sont pas applicables à ces cessions les dispositions légales susmentionnées relatives aux souscriptions d’actions ou parts sociales et aux conversions d’instruments financiers.

Les cessions s’effectueront à prix de marché, en prenant en compte la spécificité de chaque cas. Le produit des ces-sions sera versé aux entités concernées, sous déduction des frais de toute nature engagés par le FROB y compris le coût des instruments d’aide financière que ce dernier aurait utilisés.

Dans le choix du ou des acquéreurs, le FROB doit agir de manière transparente, en évitant toute discrimination et tous conflits d’intérêt, et en optimisant le prix de vente ainsi que l’emploi des fonds publics. Toutefois, si la situation des entités concernées constitue une menace sérieuse pour la stabilité du système financier ou si cette manière d’agir est susceptible de compromettre la réalisation des cessions, le FROB peut sélectionner les acquéreurs sans respecter les principes précités sous réserve de le justifier auprès de la Commission Européenne.

En ce qui concerne la banque «d’attente», elle se définit comme un établissement de crédit contrôlé par le FROB dont l’objet est le développement de toutes ou d’une partie des activités de l’entité en situation de résolution ainsi que la gestion de tous ou d’une partie des actifs et passifs de cette dernière. La valeur de tous les passifs cédés à la banque «d’attente» ne peut dépasser celle des actifs cédés par l’entité en résolution ou de toute autre provenance, y compris les actifs liés à l’aide financière publique.

La gestion et l’administration de la banque «d’attente» s’inscrivent dans la perspective de sa vente ou de celle de ses actifs et passifs, quand les conditions favorables seront réunies, et en tout état de cause dans un délai maximum de 5 ans à partir de sa création ou son contrôle par le FROB. La vente doit s’effectuer dans le respect des principes de libre concurrence, transparence et non-discrimination, et son produit, sous les mêmes déductions que celles énoncées précédemment, sera versé aux actionnaires de la banque «d’attente».

Une fois cédée la totalité ou une partie de ses actifs et passifs à une autre entité ou bien 1 an après que le FROB eut cessé de la contrôler, et en tout état de cause dans un délai maximum de 6 ans après sa constitution, la banque «d’at-tente» ne sera plus habilitée comme établissement de crédit et cessera son activité. Si, entretemps, la banque cesse d’être opérationnelle, le FROB, pour autant qu’il en ait le contrôle, procèdera à sa liquidation et en versera le produit aux entités en résolution lui ayant cédé leurs actifs et passifs.

Une autre mesure reprise par le plan de résolution est la cession, décidée par le FROB, à une société «de gestion d’ac-tifs» de certains actifs et passifs dont le maintien dans le bilan de l’entité porte préjudice à la viabilité de cette der-nière. Les modalités d’application de cette mesure sont les mêmes que dans le cadre du plan de restructuration.

Un élément important du Décret est l’obligation d’inclure parmi les mesures intégrant les processus de res-tructuration et de résolution des entités de crédit, des actions de gestion des instruments hybrides de capital et de dette subordonnée émis par ces entités, afin d’assurer un partage adéquat des coûts des restructurations et des réso-lutions en conformité avec la réglementation de l’Union Européenne en matière d’aides publiques, protéger la stabili-té financière et optimiser l’usage des fonds publics.

Les instruments concernés sont les participations préférentielles, les obligations convertibles, bons et obligations subordonnés et tous autres titres de dette subordonnée. Comme on sait, les participations préférentielles ont été largement émises dans le public par les établissements de crédit au cours des dernières années.

Ces actions de gestion peuvent être engagées, soit avec l’accord préalable des détenteurs des instruments, soit sans requérir leur accord.

Les actions avec l’accord préalable peuvent consister notamment en: – offres d’échange contre des instruments de capital (actions, parts sociales); – offres de rachat des instruments à leur valeur de marché, avec règlement en liquide ou contre souscription d’actions ou de parts sociales de l’entité ou contre réinvestissement du prix de rachat dans tout autre produit de l’entité; – réduction de la valeur nominale des instruments; – amortissement anticipé des instruments pour une valeur différente de leur nominal.

Les entités détermineront la valeur de marché des instruments sur la base de rapports d’experts indépendants; à cette valeur seront appliquées les primes ou décotes prévues par la réglementation européenne en matière d’aides publi-ques.

Si ces actions à caractère consensuel n’aboutissent pas à un partage adéquat des coûts, le FROB engagera des actions de gestion à caractère contraignant pour les entités de crédit concernées et pour les détenteurs d’instruments hybri-des, à l’exclusion des instruments hybrides souscrits par le FROB dans le cadre des mesures de restructuration ou de résolution des entités de crédit. Le FROB déterminera les instruments ainsi que les émissions sur lesquels porteront les actions, dans le respect de l’ordre de préférence des émissions et sous réserve que les actionnaires, coparticipants au capital et associés aient assumé au maximum les pertes induites par les processus de restructuration et de résolu-tion.

Le FROB pourra décider unilatéralement les actions suivantes:

• Ajournement, suspension, suppression ou modification de droits, obligations, termes et conditions de toutes et de chacune des émissions d’instruments hybrides de capital et de dette subordonnée des entités de crédit concernées (notamment, paiement des intérêts, remboursement du principal, échéance, droits individuels ou collectifs des déten-teurs, droit de requérir la déclaration de «default» de paiement, etc.);
• Obligation pour les entités concernées de racheter les instruments au prix déterminé par le FROB, qui ne peut être inférieur ni à la valeur de marché après imputation des primes ou déductions prévues par la réglementation euro-péenne en matière d’aides publiques ni à celui obtenu en cas de liquidation des entités dans le cadre d’une procédure collective. Le règlement du prix de rachat pourra s’effectuer par remise d’actions ou parts sociales détenues en propre par les entités et le FROB pourra obliger les détenteurs des instruments rachetés à réinvestir le prix dans des actions ou parts sociales des entités.

Les détenteurs d’instruments hybrides de capital et de dette subordonnée, affectés par les actions de gestion du FROB, n’ont d’autre voie de recours que la procédure contentieuse devant les juridictions administratives. Par ail-leurs, en aucun cas, les actions de gestion sur ces instruments ne pourront être considérées comme un motif d’inexé-cution ou d’échéance anticipée des obligations de l’entité avec les tiers autres que les détenteurs de ces instruments, et ne modifieront, suspendront ou supprimeront les relations de l’entité avec ces tiers.

Un recours contentieux-administratif contre les actions de gestion du FROB peut également être engagé par les ac-tionnaires et les associés affectés par ces actions, représentant au minimum 5 % du capital des entités émettrices des instruments hybrides.

Toutefois, comme il a déjà été indiqué précédemment, s’il est fait droit au recours, la Banque d’Espagne ou le FROB pourront alléguer, devant la juridiction saisie, les motifs qui déterminent l’impossibilité matérielle d’exécuter la sen-tence. Pour estimer la pertinence de ces allégations, la juridiction devra tenir compte, plus particulièrement, du vo-lume ou de la complexité des opérations concernées et du préjudice qui pourrait s’ensuivre, en cas d’exécution de la sentence, pour les entités concernées et pour la stabilité du système financier. Il est à présumer que ce dernier critère déterminera généralement la décision de la juridiction dans un sens favorable au recours de la Banque d’Espagne ou du FROB.

En principe, tous ces mécanismes de surveillance et d’intervention, parmi les plus rigoureux d’Europe, de-vraient permettre un véritable assainissement définitif du secteur bancaire et prévenir les pratiques à l’origine de la crise actuelle.

Comment et dans quelle mesure, la clientèle des établissements de crédit –particuliers et entreprises- sera affectée par cette réforme ?

La diminution des guichets bancaires va continuer et s’intensifier, par suite de la restructuration des banques existan-tes et la liquidation des autres. De 2009 à aujourd’hui, la concentration bancaire, volontaire ou imposée par les Pou-voirs publics, a réduit de 10 % le nombre de guichets existant à cette époque. Certains milieux professionnels estiment que la réforme portera cette réduction jusqu’à 25 %. On essaiera de pallier cette gêne pour la clientèle, l’Espagne étant un des pays les plus bancarisés du monde, par une amélioration des procédés télématiques, mais les particuliers risquent de supporter le coût d’usage des caisses automatiques de réseaux différents des leurs.

Par ailleurs, afin de faire face aux coûts des restructurations et de leur assainissement alors que leur potentiel de fi-nancement de l’économie –ainsi d’ailleurs que la demande de crédit, du fait de la récession- sont en berne, il est pré-visible que les entités bancaires seront amenées à élever leurs commissions. Etant donné que la majorité des usagers a des comptes dans plusieurs banques, cela débouchera sur une concentration de la clientèle.

La protection des déposants et des petits épargnants investisseurs se trouve renforcée. D’une part, la capacité de remboursement du FGD (Fonds de Garantie des Dépôts) est accrue, puisque l’activité du FGD se cantonnera à la ga-rantie des dépôts, ne fournissant un appui financier que dans le cadre des processus de résolution, à la requête du FROB et avec des ressources allouées par ce dernier. D’autre part, grâce aux mesures améliorant la transparence des offres de produits bancaires et à la suppression de la limitation des rémunérations des dépôts, l’épargne sera mieux protégée et rémunérée.

Enfin, par le biais de la structure de «defeasance» que constitue la société de gestion d’actifs, la réforme contribuera probablement à accentuer la pression à la baisse des prix de l’immobilier, compte tenu de l’obligation pour les ban-ques de céder leurs actifs immobiliers douteux à un prix intégrant une décote par rapport au prix du marché, lui-même déjà bien inférieur à la valeur inscrite au bilan. Cette chute accrue du marché aggravera le manque de solvabili-té de nombreux ménages propriétaires, ce qui ne manquera pas de peser sur leur potentiel de consommation.